把民间借贷知识浓缩为60个问题
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摘要问题1:什么是民间借贷?根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《最新借贷规定》”)第一条的规定,本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行

问题1:什么是民间借贷?


根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《最新借贷规定》”)第一条的规定,本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。现实生活中,比较常见的民间借贷是发生在自然人之间的借贷,根据上述规定,除此之外,民间借贷还包括自然人与法人之间、自然人与其他组织之间及其相互之间的借贷行为。值得注意的是,《最新借贷规定》将企业拆借也纳入到了民间借贷的范畴。金融机构及其分支机构因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷不适用民间借贷。


民间借贷表现为各类非金融机构法人和组织及其分支机构、自然人之间通过书面或口头协议形成的借贷关系,其本质特征体现为非正规金融的特点。


值得注意的是,小额贷款公司作为企业法人,经授权经营放贷业务,虽然其不同于一般的工商企业,但从其本质上看,其尚不属于正规金融机构的范畴,《最新借贷规定》中关于利率的规定应当适用于小额贷款公司。


问题2:民间借贷是合法的吗?


1986年颁布的《民法通则》第90条规定:“合法的借贷关系受法律保护”。从我国法律规定及司法实践来看,合法的民间借贷关系是受法律保护的,《最新借贷规定》的出台是以往精神的延续。只要借贷双方意思表示真实,不违反我国法律、行政法规的规定,相应民间借贷行为就是合法的民间借贷行为,应当受法律保护。??


问题3:什么样的民间借贷合同是无效的?


合法的民间借贷关系受法律保护,但如存在以下情形,相应民间借贷合同应当认定为无效。


1.违反合同法第五十二条的规定


合同法第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。


2、违反《最新借贷规定》第十四条的规定


《最新借贷规定》第十四条规定,具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。


值得注意的是,《最新借贷规定》第十四条第(一)项所说的情形,主要规范的对象是出借人套取金融机构的信贷资金后,再高利转贷的行为,这种行为由于会严重扰乱信贷市场,会给金融市场带来风险,符合上述条件的情况下,应当认定为无效。


3、其他需要注意的问题


无民事行为能力的人签订的民间借贷合同无效、用于非法用途的无效、利率超过上限部分,超过上限部分的约定无效。


问题4:企业之间借贷是否是民间借贷?效力如何?


《最新借贷规定》出台之前,在以往的司法实践中,一般认为非金融企业之间不得拆借资金,相应的借贷合同法院一般认定为无效,虽然有一些例外判决,但数量很少,司法实践中基本的态度是认为企业拆借合同为无效合同,认定为有效的案件为例外。但随着《最新借贷规定》的出台,这一情况已经发生改变。《最新借贷规定》第十一条规定,法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。


本条规定意味着从根本上改变了过去认定企业之间借贷无效的做法,从而为企业间正常的资金拆借提供了合法保护的空间和依据。但针对该问题有以下几点需要注意:


1.企业之间必须是为了生产、经营所需订立借贷合同;


2.不得有违反合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形;


3.应当注意企业放贷是自有资金还是非自有资金。


如果企业拿自有资金进行借贷,企业对合同标的有完全所有权,对其处分只要满足自愿、平等、真实的原则,就应当予以认可。如果是非自有资金借贷,应根据合同性质具体问题具体分析。如果企业从银行等金融机构贷款后又转贷给企业企业牟利,借款人事先知道或应当知道。或者以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的,此类合同应当认定为是无效。具体可见《最新借贷规定》第十四条第(一)(二)款。


4.需要区分企业是否是经常性放贷


虽然《最新借贷规定》允许企业之间为生产、经营所需订立借贷合同,但一般只局限在为了解决资金困难或生产经营所需偶尔为之,出借企业不能以放贷为业。如果普通企业以放贷为业,具有经常性、经营性、对象不特定等特征,达到一定程度,则性质就质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务,这必将会扰乱我国的金融秩序,肯定是不被允许的,相应合同应当认定为无效。但这个度如何把握,还得看司法实践中,各地区、各级法院的态度。


在杜万华主编的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》一书中,编者认为,对于如何认定企业是否从事经常性放贷业务,不宜做出“一刀切”的规定,而是应当结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息等的约定、借贷收益占企业收入比例、出借人与借款人的关系等等,通过法官的自由裁量权的行使,综合认定企业是否构成经常性放贷业务。


问题5:企业在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金法律效力如何?


企业内部集资作为民间借贷的一种形式,在中小企业普遍面临融资难、融资贵的大背景下,可以有效扩宽企业的融资渠道,有利于企业的生产经营,毕竟企业内部职工对企业的经营情况一般都比较了解。


另外,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。


《最新借贷规定》第十二条规定,法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。对此,需要注意一下几点:


第一,借款对象仅限于单位内部职工,这里的单位内部员工不包括为了非法吸收公众存款而通过招聘吸纳为公司员工的人员;


另外,根据2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定,下列情形应当认定为向社会公众吸收资金:(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的。(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。(如果达到一定程度,有可能构成非法集资犯罪)


第二,集资资金必须是用于单位内部的经营活动。如果不是单位自用,符合《最新借贷规定》第十四条第(二)项的规定,以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的,则相应借贷行为应当被认定为无效。


问题6:民间借贷居间人、介绍人承担什么样的责任?


民间借贷的介绍人,是帮助出借人与借款人相识或者发生借贷关系的人。其介绍行为大致分为三种:一是仅仅介绍出借人与借款人认识,有关借贷事项全由双方当事人自己决定;二是帮助双方相识的同时,介绍当事人的借贷意向,使之发生借贷关系;三是双方已经相识,介绍人仅为之介绍借贷意向。善意介绍人在实体上是不承担任何权利义务的,恶意介绍人应当承担相应的民事责任。


民间借贷的居间人,其作用是劝说出借人将金钱借给特定借款人,或者劝说借款人向特定的出借人借款,在双方当事人之间就借贷数额、利率高低、期间长短等说和,促进借贷关系的成立。善意的居间人在民间借贷关系中不享受任何实体权利,也不承担任何实体义务。如果居间人的恶意行为造成出借人到期不能收回借款的,根据《民法通则》第58条、第61条和《合同法》第52条、第58条、第59条的规定,除民间借贷合同按无效处理外,居间人应当承担相应的民事责任,即向出借人赔偿相应损失。


目前非常火爆的P2P网贷,从法律关系上来看,网贷平台就是居间人的角色,按照《最新借贷规定》第二十二条的规定,借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。


也即,根据上述规定,网贷平台作为居间人如果没有明示提供担保,网贷平台是不用承担担保责任的。


问题7:让借款人写“借条”还是 “欠条” ?


借条和欠条均是一种债权债务的凭证,但两者之间有很大的区别。借条是借款人向出借人出具的借款书面凭证,它证明双方建立了一种借款合同关系;而欠条是双方基于以前的经济往来而进行结算的一种结算依据,它实际上是双方对过往经济往来的结算,仅是代表一种纯粹的债权债务关系,并不一定是借款合同关系。因此借款时宜写“借条”,而不宜写“ 欠条”,以省去诉讼中解释“欠”款原因、用途的举证责任。


另外需要注意的是,借款时借条宜写清出借人借款人全名 ?。实践中,出借人与借款人往往关系较密切,也不乏亲戚关系,借款时将日常习惯称谓写入借条,如将出借人写成“张叔”“张兄”;将借款人写成“阿三”“四妹”之类等等,万一借款人逾期还款,出借人想到法院起诉借款人,往往会因债权、债务人不明确而被法院拒之门外。


问题8:规范的民间借贷合同一般包括哪些条款?


依据《合同法》第一百九十七条第二款之规定,借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、和还款方式等条款。


1.借款种类


借款种类主要是按借款方的行业属性、借款用途以及资金来源和运用方式进行划分的。


2.借款的币种


借款币种即借款合同标的的种类,根据不同情况可以是人民币也可以是外币,不同的货币种类借款利率有所不同,借款合同应对货币种类明确规定。


3.借款用途


借款用途是指借款人使用借款的特定范围,是贷款方决定是否贷款、贷款数量、期限长短、利率高低的重要依据,借款人必须如实填写,并且借款人只能按照借款合同约定的借款用途使用借款,不能移作他用。


4.借款金额。


借款金额,是指借贷货币数量的多少。任何合同都必须有数量条款,只有标的而没有数量的合同是无法履行的。没有数量,当事人权利义务的大小就无法确定,借款合同没有借款数额,就无法确定借贷货币的多少,也失去了计算借贷利息的依据,因此,没有借款数额条款,借款合同便不能成立。


5.借款利率。


利率是指一定时期借款利息与借款本金的比率。利率的高低对确定借贷双方当事人权利义务多少至关重要,借款合同不能没有利率条款。这里需要注意的是,合同约定的利率不得违反我国法律的相关规定。


6.借款的期限。


借款期限是指贷人同意让借款人使用用借款的期限。当事人双方一般根据借款的种类、用途、借款人的还款能力和贷款人的资金借给能力等因素商议确定借款期限。


7.还款的资金来源及还款方式


贷款实行“有借有还、谁借谁还”的原则。在借款合同中,应明确在合同期限届满时是一次性偿还借款,还是分期偿还腊款,是本息一次性偿还,还是本息分别偿还。


8.保证条款


保证条款是借款合同保障贷款人实现债权的重要约定。对借款合同担保的方式有保证、抵押、质押,因此,担保贷款的种类有保证贷款、抵押贷款和质押贷款。借款合同的担保,当事人既可以采用由借、贷、担保三方当事人共同协商签订担保借款合同的形式,也可采用由担保人在借款合同中签字,并同时向贷款方出具书面还款保证书的形式。


9.违约责任


违约责任,是指当事人不履行合同义务时所应承担的法律责任。如果借款合同中缺少了违约责任条款,当事人的违约行为就失去了法律约束依据,当事人的权利就失去了保障,合同履行将受到严重的影响。借款合同中约定违约责任条款对于督促当事人及时、正确、全面地履行合同,保护当事人权益有重要意义,因此,也是合同的主要条款。


10.其他条款


除上述主要合同条款外,借款合同当事人还可以约定合同的变更与解除条款、争议的解决方式、通知和送达条款以及当事人双方商订的其他条款等。


问题9:夫妻一方在婚姻关系存续期间对外借款,能否要求另一方一起偿还?


1.何为夫妻共同债务?


根据《婚姻法》第41条“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还”和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务,应认定为夫妻共同债务,离婚时应当以夫妻共同财产清偿”的规定,夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间,夫妻双方或一方为维持共同生活需要,或出于共同生活目的从事经营活动所引起的债务。基于此,夫妻共同债务具有两个基本特征:一是须产生于双方婚姻关系存续期间,即双方结婚之日起至离婚时止的期间。但婚前为结婚后共同生活购置物品所负的债务,应当为夫妻共同债务。二是须用于夫妻共同生活或共同生产、经营活动,包括为履行抚养、赡养义务等。符合上述条件,不论是以夫妻一方或者双方的名义所负的债务,都属于共同债务。反之,如果债务不是发生在婚姻关系存续期间,或者虽然发生在婚姻关系存续期间,但不是用于共同生活或共同生产经营的,都不属共同债务,而是夫妻一方的个人债务。


2.夫妻共同债务的认定的基本原则


夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务能否认定为夫妻共同债务,实践中需要考虑该债务是否是用于夫妻共同生活。对“是否用于夫妻共同生活”的判断可采以下两个标准:


(1)夫妻有无共同举债的合意


如果夫妻有共同举债的合意,则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享,该债务均应视为共同债务。


(2)夫妻是否分享了债务所带来的利益


尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意,但该债务发生后,夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益,则同样应视为共同债务。如债务用于日常用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务。


3.如何理解《婚姻法司法解释二》)第24条规定


根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》(法释【2003】19号,以下简称《婚姻法司法解释二》)第24条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外”。根据本条规定,以下两种情况,按照个人债务处理:


(1)夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务。对此,《婚姻法》司法解释(二)第24条采取证明责任倒置的方法,将婚姻关系存续期间所负的债务视为夫妻共同债务,除非非举债一方有证据证明存在两种例外的抗辩事由。因此,夫妻一方对此负有举证责任;


(2)《婚姻法》第19条第3款:夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。对于“第三人知道该约定的”,夫妻一方负有举证责任。

值得注意的是,《婚姻法司法解释二》第24条将夫妻一方在夫妻关系存续期间对外所负债务推定为夫妻共同债务,这一规定适用的前提条件是当事人双方均无法证明该笔债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产。也即,对于该条的理解,应当以《婚姻法》第41条的规定为基础来进行理解。认为不是共同债务的夫妻一方负有举证责任证明该笔债务并非用于夫妻共同生活开支,而主张为共同债务的一方如不能举证反驳的话,法院就可认定该笔以夫妻一方个人名义所欠的债务为其个人债务,由举债人单独偿还。


此规定将该债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产的举证责任分配给债务人夫妻,并且已明确表示出债务人夫妻无举债合议。根据举证责任规则,这一规定适用的前提条件是当事人双方均无法证明该笔债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产。如果债权人能够证明该债务用于债务人夫妻共同生活或生产,或债务人能够证明该债务并未用于夫妻共同生活或生产,直接适用《婚姻法》第四十一条即可作出公平公正的裁判。如果此时还机械地坚持适用《婚姻法司法解释二》第二十四条,那么债务人不但要证明该笔债务没有用于夫妻共同生活或生产,还要证明夫妻双方没有举债合意,明显违背立法本意,显失公平。

从司法实践来看,如果借贷金额不大,债务人一方又无证据证明相关债务未用于夫妻共同生活,则法院将债务认定为夫妻共同债务一般来说问题不大。但是如果借款金额过大,且债务人一方有证据证明借款并未用于夫妻共同生活,债权人要求法院认定相关债务为夫妻共同债务的主张可能得不到支持。


问题10:民间借贷可以采用哪些担保方式?


根据《担保法》和《物权法》的相关规定,担保的方式主要有保证、抵押、质押、留置、定金五种。就借贷业务而言,一般只会用到保证、抵押、质押三种担保方式。其中,保证担保和抵押担保会更为常用一些。


问题11:什么是保证担保?


保证担保是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。是典型的人保、典型的约定担保。保证的优势在于:第一,设立简单,签订合同即可;第二,保证责任及于保证人的全部财产;第三,行使方便,可要求保证人直接承担保证责任。保证的不足之处在于:第一,债权人对保证人的财产不享优先受偿权利;第二,保证人可能同时为多个债权人提供保证担保,而各个债权人之间地位平等;第三,保证人的财产可随时变化,并可能丧失代偿能力。一般来说,贷款业务中,企业法定代表人或实际控制人的连带责任保证是必不可少的,但很少作为唯一安全保障措施。


问题12:保证人有哪些主体资格要求?


根据《担保法》第七条规定,“具有代为清偿债务能力的法人,其他组织或者公民,可以作为保证人。”


1.可以作为保证人的合格主体,包括以下几种:


(1)具有民事行为能力的自然人;


(2)个人工商户,农村承包经营户,个人合伙;


(3)企业法人及经其书面授权的所属分支机构;


(4)金融机构;


(5)从事经营活动的事业单位、社会团体;


(6)其他组织,主要包括:依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;依法登记领取营业执照的联营企业;依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;经民政部门核准登记的社会团体;经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。


2.担保法规定的禁止主体:


根据《担保法》及《适用<担保法>解释》的规定,不能作为保证人实施保证行为的主体包括以下几种:

(1)未经国务院批准的国家机关;

(2)以公益为目的的事业单位、社会团体、幼儿园。包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等;

(3)企业法人的职能部门;

(4)未经书面授权的企业法人的分支机构;

(5)对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权权的金融机构。


值得注意的是,对于事业单位、社会团体法人能否作保证人要区分两种不同的情况:


(1)以公益为目的的事业单位社会团体。比如学校、幼儿园、医院等都不得充当保证人。这些机构的设立是以公益服务为目的,具有公益性和非盈利性,所以,这些机构不宜违背其设立的目的,参与到经济活动中为他人的债务作保证

。否则,这些机构承担保证责任时,就要用教育设施、医疗设施等来偿还债务,这样的结果虽然保护了特定债权人的利益,却影响了社会公共利益,造成社会秩序的混乱。因此,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不具有从事保证得行为能力,其为保证人的保证合同也因主体不合格而无效。


(2)那些领取《企业法人营业执照》、《营业执照》或国家政策允许从事经营活动的事业单位法人或其他组织。这类组织不是以公益为目的设立的,许多事业单位和社会团体也进行一些经营活动,也有自己的经济收入。还有一些事业单位实现企业化管理,实行自负盈亏。它们具有从事保证活动的民事权利能力和行为能力,可以充当保证人。因此,从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认为有效。


民间借贷的债权人在使用保证的担保方式时,一定要注意审查保证人的主体资格是否符合《担保法》的相关规定,以免因保证人主体资格的问题导致保证合同无效而给公司带来不必要的损失。


问题13:保证担保都有哪些方式?


根据担保法第十六条的规定,保证分为一般保证和连带责任保证两种方式。担保法第十七条对一般保证做出了明确约定,一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证人享有先诉抗辩权,所谓先诉抗辩权,是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。另外,担保法第十七条又规定,有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。


担保法第十八条规定,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第十九条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。


一般保证和连带保证有如下区别:


一,承担责任的具体作法不同。


一般保证的保证人只是在主债务人不履行时,有代为履行的义务,即补充性;而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带责任人,债权人在保证范围内,既可以向债务人求偿,也可以向保证人求偿,无论债权人选择谁,债务人和保证人都无权拒绝。


第二,连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任承担问题适用于连带责任的法律规定;而一般保证中保证人与主债务人之间不存在连带债务问题,只是在保证人向债权人履行债务后,保证人对主债务人有求偿权。


第三,一般保证中的保证人享有先诉抗辩权,而连带责任保证中的债务人没有先诉抗辩权,即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由。


第四,连带责任保证是由法律规定或当事人约定,无规定或约定的,按连带责任保证承担;而一般保证则只是由当事人约定。


第五,连带责任保证的担保力度较强,对债权人很有利,而保证人的负担相对较重;而一般保证的担保力度相对较弱,保证人的负担也就相对较轻。


根据上面对一般保证和连带保证的分析,作为债权人,让保证人承担连带保证责任对债权人更为有利。


问题14:保证责任的范围?


保证责任范围也就是保证人承担保证债务的范围。保证合同中明确约定保证担保的范围的,保证人在约定的范围内承担保责任;当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的,保证人应对全部债务承担责任。


根据《担保法》第二十一条规定:“保证担保的范围包括主债权及利息,违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。”当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。


根据上面的规定,保证担保的范围在不做特别约定的情况下,本身就包括主债权及利息,违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。但是,如果不做特别约定,上述实现债权的费用主流观点认为一般不包括律师费,因为律师费不是实现债权所必然要花费的费用。


因此,为了更好的维护自己的权利,民间借贷的债权人最好在合同中对保证担保的范围做出明确约定,关键是界定好“实现债权的费用”的范围,例如可以这样约定:“本合同保证担保的范围范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权和担保权利的费用(包括但不限于诉讼费(或仲裁费)、律师费、差旅费、保全费、公告费、保险费、评估费、拍卖费、保管费、鉴定费等所有其他应付合理费用)。”


问题15:如何理解保证期间?


保证期间,又称为保证责任期间或者保证责任期限,是指保证人能够允许债权人不行使权利而仍然承担保证责任的期间。保证期间是保证法律关系中特有的制度。债权人在保证期间内应当向主债务人或保证人主张权利,如果债权人未在保证期间内及时行使权利的,将产生保证责任免除的法律后果。保证期间原则上由当事人约定,在当事人没有约定保证期间情形,则适用法定保证期间。保证期间性质上为除斥期间,不发生中断、中止和延长的法律后果。


通常认为,保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。关于保证期间的性质,理论上有不同的看法,有观点认为系特殊诉讼时效,也有观点认为属于除斥期间。为了平息争论,正确理解和适用保证期间制度,《担保法司法解释》专门对该问题予以了明确,其第三十一条规定:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”从而将对保证期间的认识统一到除斥期间上。目前,尽管许多学者对于将保证期间定性为除斥期间一直存在疑义,但司法实践中已经普遍认可了保证期间为除斥期间的观点。


对于保证期间,我们需要注意以下几点:


1、保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相关规定。

2、保证期间届满后,保证责任将永久性消灭,但不意味着胜诉权当然消灭。

3、保证期间起算日:借款合同的主债务履行届满之日起。

4、保证期间与保证人约定,没约定的推定为6个月。

5、约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,等于无约定,推定为6个月。

6、如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的,视为约定不明,保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起两年。

7、对于一般保证的,在保证期间内,小额贷款公司未对借款人起诉或仲裁的,视为保证期间经过,保证人将免于承担保证责任。

8、对于连带保证的,在保证期间内,小额贷款公司未请求连带保证人承担保证责任的,视为保证期间经过,保证人将免于承担保证责任。


问题16:保证人的选择标准?


对于保证人的选择主要有两个标准:


第一,保证人必须要有代为清偿债务的能力;保证人作为第二还款来源,其是否具有代为清偿债务的能力很关键,可以这样说,保证人贵精不贵多,一个有代偿能力的保证人,一个能抵十个,如果没有代偿能力,保证人再多也没什么意义。


第二,保证人能起到促进借款人还款的作用,我们在选择保证人的时候,一定要看一看保证人对借款人的制约能力强不强。在实践中借款人或企业领导人的成年子女做保证人、老板、主要股东等做保证人、上下游企业做保证人等制约能力都比较强。


问题17:起诉时是否能只起诉保证人?


根据《最新借贷规定》第四条的规定,保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告。


从上述规定可以看出,法院的自有裁量权还是比较大的,但民间借贷的出借人作为债权人可以根据具体情况可以在起诉时有所选择。


问题18:保证担保适用过程中的注意要点?


1.保证人应不为法律法规所禁止。

2.保证人应具有代为清偿债务能力。

3.保证方式的约定尽量约定为连带责任保证。

4.在合同中对保证期间约定的明确具体。

5.发生债的变更及时与保证人就保证签订新的协议。

6.保证合同与借款合同一定要有编号,并做好衔接

7.注意在保证期间内及时向保证人主张权利


问题19:如何理解抵押?


抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。其中提供财产担保的债务人或第三人为抵押人,抵押权人即债权人所享有的权利就是抵押权。抵押权是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿的权利。由此可以看出抵押权是一种优先受偿权,是抵押权人直接对物享有的权利,可以对抗物的所有人或第三人。


问题20:常见的抵押物有哪些?


根据我国《物权法》第二百八十条的规定,可以抵押的财严包括: ?


(1)建筑物和其他土地附着物;?

(2)建设用地使用权;

(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(4)生产设备、原材料、半成品、产品;

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(6)交通运输工具;

(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。


根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条的规定,对下列财产进行抵押的,可以申请办理不动产抵押登记:?


(一)建设用地使用权;?


(二)建筑物和其他土地附着物;?


(三)海域使用权;?


(四)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;?


(五)正在建造的建筑物;?


(六)法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。?


以建设用地使用权、海域使用权抵押的,该土地、海域上的建筑物、构筑物一并抵押;以建筑物、构筑物抵押的,该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权、海域使用权一并抵押。


抵押人可以将前款所列财产一并抵押。以上可抵押的财产可以概括为不动产、不动产权利、动产、特定的未来财产等几类。


问题21:哪些财产是禁止抵押的?


《物权法》第一百八十四条规定:下列财产不得抵押:


(1)土地所有权;


(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;


(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;


(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产; ?


(5)依法被查封、扣押、监管的财产;?


(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。


问题22:抵押物的选择原则?


抵押物的选择应遵循以下原则:

1、法律法规允许买卖、抵押的。即抵押物必须属于《担保法》及相关法律中明确规定可以抵押的财产。

2、不可抗力风险最小。

3、价格稳定。指抵押物的市场价值相对稳定,不易发生贬值的情况。

4、易于拍卖、变现。由于抵押物是对第一还款来源的补充,因此当借款人第一还款来源不足,无法偿还贷款本息时,最终只能通过处置抵押物来偿还贷款本息。


注意:抵押权要想实现抵押物一定要“变现”,债权人看重的是抵押物的交换价值。


问题23:抵押必须要办理登记吗?


对抵押权之登记效力的主张,有登记要件主义和登记对抗主义两种。登记要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外,还必须进行登记,否则不产生抵押权成立之效力;登记对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可。但对第三人不产生公信力,若要 ? ?对抗善意第三人,可以进行抵押权登记。我国采取了以登记要件主义为主,以登记对抗主义为辅的原则。

根据《物权法》第一百八十七条的规定,当事人以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物,以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立,不登记的,抵押权不生效。


依据《物权法》第一百八十八条和《担保法》第四十三条的规定,当事人以法律规定强制登记之外的其他财产抵押的,可以办理抵押物登记,也可以不办理抵押物登记,是否办理抵押登记,由当事人自愿决定,抵押物登记与否并不影响抵押权的成立,抵押合同自成立之日起生效,抵押权自抵押合同生效时设立。但是,未经抵押登记的这种抵押权的效力,仅存在于抵押合同当事人相互之间,不产生公信力,不能对抗善意第三人。


提示:作为民间借贷业务,无论什么抵押物,建议都要去办理抵押登记,取得抵押权并取得对抗第三人的效果。


问题24:抵押权如何实现?


抵押权的实现也称抵押权的实行,是指在债务履行期届满而债权人未受清偿的,或者当事人约定的实现抵押权的情形出现时,抵押权人行使其抵押权,将抵押物变卖、拍卖或者以折价的方式优先受偿的行为过程。抵押权的实现,是债权人实现其债权的保障。


《物权法》第一百九十五条第一款规定: 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。


《物权法》第195条第2款规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现的方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”


另外,按照新修改的民事诉讼法,抵押权人向法院申请实现担保物权,应当按照特别程序进行起诉和审理。依照特别程序审理的案件,实行一审终审。抵押权人申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。


问题25:什么是质押担保?


质押分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,债务人不履行债务时或发生当事人约定的实现担保权的情形时,债权人有权就该动产优先受偿。其中债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。因动产质押法律关系所生的权利为质权。权利质押是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的,以担保债权实现的一种担保方式。


质押的种类


(一)动产质押


动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,债务人不履行债务时或发生当事人约定的实现担保权的情形时,债权人有权就该动产优先受偿。其中债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。因动产质押法律关系所生的权利为质权。


(二)权利质押


权利质押是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的,以担保债权实现的一种担保方式。债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:

1.汇票、支票、本票;

2.债券、存款单;

3.仓单、提单;

4.可以转让的基金份额、股权;

5.可以转让的注册商标专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权;

6.应收账款;

7.法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。


问题26:什么是应收账款质押?


中国人民银行根据《物权法》规定制定了《应收账款质押登记办法》于2007年10月1日实施。


(一)应收账款和应收账款质押的概念


应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利,包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。应收账款质押是以出质人现有的或未来所有的债权为质物的一种质押贷款方式。


(二)质押应收账款的权利范围


按人民银行公布的登记办法规定,可以质押的应收账款包括以下权利:一是销售产生的债权,包括销售货物,供应水、电、气、暖,知识产权的许可使用等。二是出租产生的债权,包括出租动产或不动产。三是提供服务产生的债权。四是公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权。五是提供贷款或其他信用产生的债权。


(三)质押应收账款的必要特征


一是可转让性,即用于设立质押的应收账款必须是依照法律和当事人约定允许转让的。二是特定性,亦即用于设立质押的应收账款的有关要素:包括金额、期限、支付方式、债务人的名称和地址、产生应收账款的基础合同、基础合同的履行程度等必须明确、具体和固定化。三是时效性,即用于设定质押的应收账款债权必须尚未超过诉讼时效


(四)应收账款质押业务中应加强理解的几个要点


1.质权人及出质人要以书面形式告知应收账款的债务人,并取得电函、挂号信等书面回执作为质押合同附件。


2.由于应收账款作为普通债权没有物化的书面记载来固定化作为权利凭证,质权人对于质物主张质权的依据主要依靠上述要素来予以明确。因此,对质押合同关于用于质押的应收账款的描述,作出尽可能详尽的描述要求,且对应收账款的实际价值作出客观评估。企业的销售合同、各种产权的许可证及交通设施的收费许可证的详细内容必须列入质押合同,并对质物的真实性进行实质性审查。


3.应收账款质权是以一种请求权担保另一种请求权的实现,质押担保中质权人的债权能否实现,最终依赖于应收账款债务人的履行能力即其全部责任财产的多少,因此,选择应收账款的债务人应为一些资金雄厚的企业,实现较为可靠的优良应收账款,要掌握债务人的详细情况,准确评定信用程度。


4.用于质押的应收账款必须满足一定的条件:


应收账款项下的产品己发出并由购买方验收合格;购买方资金实力较强,无不良信用记录;付款方确认应收账款的具体金额并承诺只向销售商在贷款农村信用社开立的指定专用账户付款;应收账款的到期日早于借款合同规定的还款日等。


5.应收帐款质押中国人民银行征信中心登记生效。


应收账款质押的登记期限最长5年,期限届满,登记失效;质权人办理登记时所填写的出质人法定注册名称或有效身份证件号码变更的,质权人应当在变更之日起4个月内办理变更登记,未办理变更登记的,质押登记失效。登记失效的两种情形硬性规定,使日常贷后管理难度甚大,可能因查询不及时或管理不到位出现登记失效的登记风险和操作风险,且由质权人自行承担责任。


问题27:什么是股权质押?


(一)股权质押的概念


股权质押(Pledgeof Stock Rights)又称股权质权,是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押。按照目前世界上大多数国家有关担保的法律制度的规定,质押以其标的物为标准,可分为动产质押和权利质押。股权质押就属于权利质押的一种。因设立股权质押而使债权人取得对质押股权的担保物权,为股权质押。


(二)股权质押的程序


1.股权质押的条件:


(1)申请出质的股权应当是依法可以转让和出质的股权;


(2)质押双方签定了质押合同;


(3)质押合同的出质人和质权人共同提出申请;


(4)或者质权合同被依法确认无效或者被撤销,由出质人或者质权人单方提出申请。


2.公司股权质押登记设立所需要提交的材料


(1)申请人签字或者盖章的《股权出质设立登记申请书》;


(2)经办人身份证明(复印件1份);


(3)指定代表或者共同委托代理人证明;


(4)记载有出质人姓名(名称)及其出资额的有限责任公司股东名册复印件或者股权托管机构出具的非上市股份公司股东名册(股权质押专用)


(5)质权合同;


(6)出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件;


(7)以外商投资的公司的股权出质的,提交审批机关审批文件;


(8)国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。


3.公司股权质押变更登记设立所需要提交的材料


(1)申请人签字或者盖章的《股权出质变更登记申请书》;


(2)经办人身份证明;


(3)指定代表或者共同委托代理人证明;


(4)有关登记事项变更的证明文件。属于出质股权数额变更的,提交质  权合同修正案或者补充合同;属于出质人、质权人姓名(名称)或者出质股权所在公司名称更改的,提交姓名或者名称更改的证明文件和更改后的主体资格证明或者自然人身份证明复印件;


(5)以外商投资的公司的股权出质的,提交审批机关审批文件;


(6)国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。


4.公司股权质押注销登记设立所需要提交的材料


(1)申请人签字或者盖章的《股权出质注销登记申请书》;


(2)经办人身份证明;


(3)指定代表或者共同委托代理人证明。


(三)股权质押需要注意的问题


实践中,以股权出质成为企业融资的一种重要途径,但应该注意的是,股权质押与其他担保方式相比,法律风险是比较大的。有限责任公司的股权是一种权利,不像抵押和动产质押的标的,是实在的“物”。质押权的实现,很大程度取决于被质押的公司的“含金量”;而且,股份质押后,公司可以通过将财产抵押给他人、不予年检、歇业、投资高风险项目、大量增加经营负债等方式,降低公司的价值,使质权难以实现。因此,债权人在接受股权出质时应注意以下问题:


1、严格审查出质人的资格。新公司法出台后,有限责任公司在出资范围、出资期限、股权出质和股权转让方面与旧公司法有了重大变化,公司本身的自治范围扩大,因此,严格审查出质人出资情况、公司章程对股权出质和股权转让的限制性规定等都成为签订股权质押合同的前提。


2、审查股权出质的合法性。首先,《公司法》和《关于外商投资企业股权变更的若干规定》都严格禁止股东或投资者将其拥有的股权质押给本公司。其次,对股份有限公司而言,发起人股份和公司董事、监事、高级管理人员持有公司的股份在法律上都有一定的限制转让的规定,因此,在股份限制转让期间,该部分股份是不能设定质押的。对外商投资企业而言,其股权出质必须经全体股东一致同意,未经一致同意则不能出质;并且,其股权出质范围只能是投资者实际缴付的出资。


3、应合理评估股权价值。从上述案例就可以看出,对股权价值的合理评估成为质权实现的一个重要因素。质押合同签订之前,债权人就应当对质押股权进行全面调查和合理评估,正确判断出质股权的担保价值,特别对公司的或有债务应有充分的认识和判断。另一方面,本案中直接以持有的债务人股权作为质押并不能增强对债权的担保,因为债务人本身就以公司的全部法人财产权对债权人提供了一种偿债保证,而股权的价值也依赖于公司法人财产的盈利。对债权人而言,股权的价值并不能超出公司法人财产的价值,因此,以债务人股权提供质押并不能增加对债权的担保,这种股权出质对债权人而言是没有价值的(当然债权人以投资和并购为目的的除外)。


4、完善质押合同。股权出质过程中,仅仅只限制了股权的转让。但质押人可以通过增加负债、对外借款、抵押或低价转让资产等各种形式实质性损害债权人的利益。因此,债权人为保护自身权益,应在质押合同中增加对质押人行使股权的监管,甚至对公司的重大财产处置和重大负债行为都应作出严格限制。


5、及时办理审批手续。以上市公司股票出质的,应向证券登记机构办理出质登记,质押合同自登记之日起生效;以外商投资企业的股权质押的,应经审批机关批准、登记机关备案,质押合同自审批机关批准之日生效。


问题28:抵押、质押登记部门一览表


序号

? ?抵押、质押物

类型

登记部门

登记的法律依据


1

无地上定着物的国有土地的土地使用权

集体荒地土地使用权、有乡

(镇)村企业厂房建筑物与集体建设用地的土地使用权

不动产

国土资源

管理局

《城市房地产管理法》第60条

《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第2条


2

城市房地产、乡(镇)村企业厂房

不动产

房产管理局

《担保法》第42条

《城市房地产管理法》第60条


3

企业设备、原辅材料、产品或商品等

动产

工商行政管理局

《企业动产抵押物登记管理办法》第3条


4

非农用机动车

动产

车辆管理所

《机动车登记办法》第33-40条


5

农用机器设备

动产

农机站



6

农作物和其他农业收获物

动产

农业局



7

果园、树林

动产

林业局

《担保法》第42条


8

船舶

小型船舶

动产

海事局

《海商法》第13条

《小型船舶登记办法》(征求意见稿)第3条


渔业船舶


渔政渔港监督管理局

《渔业船舶登记办法》第4条


9

民用航空器

动产

民用航空管理部门

《民用航空法》第16条


10

上市公司的股份、股票

权利

中国证券

登记结算

有限责任

公司深圳

分公司

《证券公司股票质押贷款管

理办法》第2条

《中国证券登记结算有限责

任公司深圳分公司证券公司

股票质押登记业务运作指引》


中国证券

登记结算

有限责任

公司上海

分公司


11

专利权、着作权中的财产权;商标使用权

权利

知识产权局、工商行政管理局

《担保法》第79条


12

非企业所有机械设备、牲畜等生产资料;农村私有房产;家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料

动产

公证处

《公证机构办理抵押登记办法》第3条


问题29:民间借贷合同何时生效?


合同法第二百一十条规定,自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。据此,自然人之间的借贷合同为实践性合同,以交付为合同的生效要件,因此交付方式及交付时间的确定在民间借贷纠纷中是一个非常关键的问题。


《新借贷规定》第九条规定,具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;(三)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。


需要注意的是,以上规定只是针对自然人之间的借贷,按照《新借贷规定》第十条的规定,除自然人之间的借款合同外,当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的,人民法院应予支持,但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。


综上,自然人直接的借贷自交付起合同生效。除自然人之间的借款合同,原则上合同成立即生效,除非当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。


问题30:出借人向第三人转让债权的,是否需要经过借款人的同意?


根据合同法第七十九条的规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。根据合同法第八十条的规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。


据此,在没有约定不得转让的情况下,出借人可以将债权转让给第三人,但需要按照合同法第80条的规定通知债务人。


问题31:借款人向第三人转移债务时,是否需在征得出借人的同意?


根据《合同法》第八十四条的规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人,应当经债权人同意。”据此,借款人只有征得出借人的同意才能将债务转移给第三人。


问题32:民间借贷合同有哪些形式?


从实践情况来看,民间借贷合同可以是书面也可以是口头的。按照《合同法》第十一条的规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式。”《合同法》第197条规定:“借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。”由此可见,金融机构作为出借人时须采用书面形式,而自然人之间的民间借贷可采用书面形式,也可以采用口头形式。


为避免产生争议,民间借贷交易双方尽量签订齐全完备的书面借款协议,以避免约定不清产生争议。

问题33:我国对民间借贷的利率的上限是如何规定的?


民间借贷的利率可以自由约定,但不得违反我国法律规定的上限,以往司法实践中,民间借贷的利率不能超过同期银行贷款利率的四倍。但《新借贷规定》已经对此进行了修改,按照《新借贷规定》第二十六条的规定,借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。


据此,该规定的主要关键数字是24%和36%,如何准确理解这两个关键数字呢? 24%和36%实际上是设定了民间借贷利率的三个区间,第一个是依法受到司法保护的区间,即年利率24%以下的民间借贷依法受到法律的保护;第二个区间是不受司法保护的区间,即年利率超过36%的民间借贷,超过年利率36%的部分法院将认定无效,不受司法保护;第三个区间是自然债务区间,即年利率24%到36%之间,这个区间的债务属于自然债务,当事人自愿履行该区间的债务,法院不反对,但如果提起诉讼,要求法院保护该区间内的债务,法院不会保护。


问题34:双方没有约定利息法院如何处理?


按照《新借贷规定》第25条的规定,贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。


问题35:双方对利息约定不明时如何处理?


根据《新借贷规定》第25条的规定,自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。


问题36:提前还款如何计算利息?


根据《新借贷规定》第三十二条规定:“借款人可以提前偿还借款,但当事人另有约定的除外。 借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的,人民法院应予支持。”


问题37:预扣利息法院如何处理?


预先扣除利息,俗称“抽头”,是出借人在向借款人交付本金时就从中扣除利息的行为。这里的“预先”,通常是指交付本金时。《合同法》第二百条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《新借贷规定》第二十七条规定:“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”


出借人预先扣除利息,无论借款人是否愿意,都是违反国家法律禁止性规定的无效行为。


问题38:借贷双方约定复利是否有效?


复利是出借人将应得的利息加入本金再计算利息,俗称“息加息”、“利滚利”。以复利计算的利息显然高于单利。实践中这类情况比较常见,按照《新借贷规定》第二十八条的规定:“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。”


这一规定说明:双方当事人在借贷发生时自愿约定复利,且在最后还本付息时,复利没有超过法定最高限度的,应当予以准许。


问题39:逾期还款的利息如何计付?


根据《合同法》第二百零七条的规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”


最新《新借贷规定》第二十九条关于逾期利息做了如下规定:“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。


未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。


问题40:借贷双方既约定逾期利息又约定违约金或其他费用如何处理?


根据《新借贷规定》第三十条规定,出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。


问题41:未约定利息借款人自愿支付或自愿支付超过上限利息如何处理?


根据《新借贷规定》第三十一条规定,没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。


根据该规定,没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,已经支付后对于未超过36%部分不得再请求出借人返还。


问题42:出借人如何提起民间借贷诉讼?


一、原告起诉的条件


当你下定决心起诉后,起诉还需要符合相应的条件,按照《民事诉讼法》的规定,起诉的基本条件包括四个:


1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织;


2、必须有明确的被告;


3、有具体的诉讼请求和事实、理由;


4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。


以上四个条件必须同时具备,缺一不可,如果债权人的起诉不符合上述四个条件,法院不会受理。对此,按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《新借贷规定》)第二条的规定,出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。


二、起诉前要对纠纷进行法律分析并确定原告和被告


民间借贷纠纷为典型的合同纠纷,其基本的法律关系为民间借贷+担保,因此债权人在起诉前要对相应法律关系进行梳理并对相应合同法律效力进行判断,并根据具体的分析确定案件的原告和被告。就这个问题,民间借贷的债权人一般是原告,这个容易确定,比较难确定的是被告。实践中我们需要注意以下几个问题:


1、在婚姻关系存续期间夫妻一方向债权人借款的,如果该借款用于借款人夫妻的共同生活,也有被认定为夫妻共同债务的可能,实践中如果自然借款人来向我们借款,即便只有一方,在起诉时也尽量把其配偶作为共同被告起诉,不要遗漏被告;


2、在存在担保的情况下,建议除对借款人起诉外,也将相应保证人、抵押人、质押人作为共同被告起诉,不要遗漏被告。(实践中原告也可以有所选择,但这个问题相对比较复杂,本文不做讨论)


三、确定管辖法院?


原告与被告确定之后,还需要确定向哪一家法院起诉?案件在哪个法院审理是个很关键的问题。


按照民事诉讼法的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖(第23条),民间借贷纠纷作为合同纠纷也适用该规定。我国《民事诉讼法》规定对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见规定,公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。《民事诉讼法》第二十二条规定,对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第4条规定,法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。


对于合同履行地的确定,按照最新民间借贷司法解释第十八条的规定,合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,由被告住所地人民法院管辖。


《最新借贷规定》第三条对此作出如下规定:“借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确,事后未达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,以接受货币一方所在地为合同履行地。”


据此,关于合同履行地的确定,有约定的按照约定,没约定以接受货币一方所在地,也即出借人所在地法院也有管辖权。


另外,按照民事诉讼法的规定,合同纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点法院管辖。民间借贷的债权人可以根据该规定,在签订民间借贷合同时约定有利于自己的法院作为双方纠纷的管辖法院。比如约定“双方约定因履行本协议而发生的任何争议由本协议履行地人民法院即XX市XX区人民法院管辖”,


债权人在起诉时,还需关注当地法院关于级别管辖的规定,如借贷争议金额过高,有可能需要到中院进行一审,对此,债权人要给予必要的注意。


综上,债权人要根据具体情况决定起诉的法院,有时候可供选择的法院不是唯一的,需要债权人进行抉择。民间借贷的债权人如在签订民间借贷合同时约定有利于自己的法院作为双方纠纷的管辖法院一般会更有利于纠纷的解决。


四、准备起诉材料


债权人向法院起诉的时候,需要按照法律规定及法院的要求提供相应材料,主要包括:


1、起诉状。


原告应当向法院提交由本人签名或盖章的起诉状正本一份,并按被告的人数提交副本。


起诉状应当记明下列事项:


(1)原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;


(2)被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息,法人或者其他组织的名称、


住所等信息;


(3)诉讼请求和所根据的事实与理由;


诉讼请求一定要写的明确和具体,不同被告可考虑单独列为一项诉讼请求,利息和违约金、罚息应当列明是暂计算的数额,实现债权的费用单独列为一项诉讼请求。笔者举个例子,比如张三作为出借人将钱借给李四,王五为这笔借款人提供连带保证担保,马六以自己的房屋为这笔借款提供了抵押担保,并办理了抵押登记。如果张三向法院起诉,诉讼请求可以这样写:


诉讼请求:


1、请求法院判令被告李四向原告返还本金 ? ? ?元,利息 ? ? 元,违约金 ? ? ?元;(以上利息和违约金按照 ? ? ? ? ? ? 标准计算,暂计算到2016年1月8日,一直计算到借款人将借款本息还清之日止;


2、请求法院判令被告李四承担原告为实现债权所花费的律师费等费用共计


元;


3、请求法院判令王五作为连带责任保证人对上述债务承担连带清偿责任;


4、请求法院判令本案原告对被告马六用于抵押的 ? ? ? ?房屋拥有抵押权,有权以该抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所获得的价款在上述诉讼请求范围内优先受偿。


备注:起诉时如果李四已婚可以考虑将李四配偶作为共同被告起诉。


事实和理由部分律师建议不要长篇大论,以开门见山、简明扼要为基本要求,在起诉状中尤其要防止对自己不利的自认。关于事实和理由注意如下要点:


第一,要摆事实,讲明道理,引用有关法律和政策规定,为诉讼请求的合法性提供充足的依据。摆事实,是要把双方当事人的法律关系,发生纠纷的原因、经过和现状,特别是双方争议的焦点,实事求是地写清楚。讲道理,是要进行分析,分清是非曲直,明确责任,并援引有关法律条款和政策规定。


第二,起诉主张事实与请求应保持一致,并针对诉讼请求陈述相关事实。例如:(1)原告主张与被告就利息未作书面约定,但实际上既有口头约定利息,被告又在一定期间内按期归还利息,但是该主张在诉讼请求中却未有提及;(2)原告一方面陈述与被告就本案债权办理了抵押权登记,一方面在诉讼请求中却未见要求实现抵押物权的要求;(3)原告提出为实现债权支出了必要费用,但在事实与理由中未就此进行任何陈述等。


第三,起诉意见中的观点不能相互冲突。例如:原告一方面认为被告向原告借款时根本没有可供归还的财产而存在欺诈,另一方面又认为被告隐匿资产,与其公司人格混同等。这两方面意见明显存在冲突。


2、原告的主体资格证明材料。


(1)当原告是自然人时,需提交自然人身份证复印件一份,并提供原件查验。当原告为法人或其他组织时,需要提供营业执照副本复印件、组织机构代码证副本复印件(复印件有的法院要求加盖公章)、法定代表人身份证明书等文件;


(2)当事人可委托一至二人作为诉讼代理人,下列人员可以被委托为诉讼代理人:律师、基层法律服务工作者;当事人的近亲属或者工作人员;当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。


如原告委托代理人进行诉讼应当提交符合法院要求的授权委托书和受托人的身份证明。如原告委托律师出庭参加诉讼,需要与律师事务所办理相应委托手续。


3、证据材料


当事人能否胜诉,提供有效证据至关重要。债权人在起诉时需要按照法院要求提供相应证据,债权人需要按照对方当事人的数量提供证据副本,债权人提交证据最好整理一份规范的证据目录,将证据进行编号,并对证明目的等进行说明。


对于民间借贷纠纷案件的证据认定,法院会从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对于存在借贷关系及借贷内容等事实,出借人应承担举证责任。


民间借贷纠纷证据材料主要包括下列内容:


(1)借款协议或借条。


(2)借贷关系有担保人的,提供有关担保的证据材料。?


(3)借贷双方合理交付、收到钱款的凭证。?


(4)债务人借款用途的证明。?


(5)债务人应当支付利息的证明。


(6)无利息约定,债权人要求债务人偿付逾期利息,或者不定期无息借款经催告不还,债权人要求偿付催告后利息的,应有到期不还或经催告不还的证据材料。


(7)债务人下落不明的,应有证明债权凭证真实性及清偿债务的相关证据材料。


(8)付款、付息凭证。


(9)其他证据材料。


在有的案件中,虽然债权人已经出具借条或者欠条,但在诉讼中,债务人及其代理人往往会矢口否认曾有过借款或者欠款的事实,要求原告提供全面完整的证据。实践中,曾出现过债权人向债务人出借巨款,但是该款系现金支付,没有其他凭证;或者虽是转账,但不是从债权人本人账户转出的,而是通过其他关系人账户付款;或者该款并没有直接支付,而是通过债权人与债务人、案外人的其他债务互相抵消的情况。一旦进入诉讼,由于债务人的否认,导致法院审判出现困难。


因此,在立案前,债权人应对此有所预测,未雨绸缪,在出示借据或者其他条据的基础上,收集或者提供其他诸如证人证言、合同、视听资料等相关证据。 必要的时候,可以申请人民法院向金融机构调取涉案款项的转账或者汇付的相关记录,以便更好地确定债权债务关系的存在,依法保护自己的债权。


现如今,债务人不按合同及时结清,拖债、搪债现象相当普遍,有的即使公证机关作出裁决或人民法院作出判决,也往往难以执行;有的债务人实质上是在进行经济诈骗活动。遇到这些情况,债权人可根据法律规定,在向人民法院提出债务诉讼的同时递交一份财产保全申请,并提供有关债务人的财产情况,以便于人民法院采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其它方法。如遇债务人经济诈骗,债权人可在起诉前向人民法院申请财产保全措施,以防债务人转移财产,造成债权人经济损失。


注意:如果证据不足,债权人不要贸然启动诉讼程序,应先做证据的补强。


五、考虑是否申请做诉前保全


财产保全,是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后,为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失,对当事人的财产或者争议的标的物,采取限制当事人处分的强制措施。财产保全可以分为诉讼保全、诉前保全、执行前保全三种。接下来,本文分别介绍一下这三种保全。


诉前保全指诉讼前的财产保全,利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。


根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条的规定,利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。


根据上述规定,债权人在起诉时根据具体情况,可以考虑在起诉前申请做诉前财产保全。


问题43:借据、收据、欠条等未载明债权人如何确定债权人?


《新借贷规定》第二条规定,当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉。 ? ??


问题44:如何确定民间借贷合同的履行地?


根据民事诉讼法的规定,因合同产生的纠纷,可由被告所在地或者合同履行地管辖。如何确定借款合同的合同履行地,在以往司法实践中,《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复(1993年11月17日法复<1993>10号发布)》将贷款方所在地为合同履行地。


有些省市对此问题做了更详细的规定,比如《北京市高级人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的会议纪要(2013年12月27日)》第五条规定,民间借贷合同中借贷双方没有约定合同履行地的,以贷款人提供借款地为合同履行地。贷款人通过银行柜台交易、无卡存款方式向借款人提供借款的,以办理业务的银行所在地为贷款人提供借款地;贷款人通过电子银行和银行自助终端设备采取汇款等方式向借款人提供借款的,以贷款人开户银行所在地为贷款人提供借款地;贷款人通过第三方电子支付平台等方式向借款人提供借款的,以贷款人住所地或经常居住地为贷款人提供借款地。


《新借贷规定》第三条对此作出如下规定:“借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确,事后未达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,以接受货币一方所在地为合同履行地。”该规定认定接受货币一方所在地为合同履行地,这与《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复(1993年11月17日法复<1993>10号发布)》的规定是不一致的,根据新法优于旧法的原则,本规定生效后应当适用本规定。


但需要注意的是,民间借贷合同为双务合同,双方当事人承担的给付义务所指向的对象均是货币。因此,民间借贷合同中,“接受货币一方所在地”存在两种可能:出借人所在地和借款人所在地。也即双方当事人在涉及是否出借款项上产生争议时,以借款人所在地为合同履行地。当双方当事人在涉及借款及利息是否归还产生争议时,以借款人所在地为合同履行地。


问题45:出借人人起诉时是否可以只起诉保证人?


1.如果保证人是连带责任保证人


《新借贷规定》第四条的规定:“保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。”


根据上述规定,对于连带责任保证人而言,由于保证人和主债务人属于同一顺序的债务人,在具体承担实体责任时不分先后。第一种情形,如果出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告。该条的精神是原则上尊重出借人的选择,原则上不追加保证人为共同被告。除非有特殊情况,法院才可以追加保证人为共同被告。第二种情形,如果出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。相对第一种情形,该种情形下追加借款人为共同被告的“必须度”提高了许多。既然概括为“可以”追加,那也就意味着,法院也可以不追加。做出这样的规定,主要是考虑到保证人与借款人是主从关系,因此,只审查从债务不审查主债务,将有可能会有些历史遗留问题。法官可根据具体情况,依照职权追加借款人为共同被告。


2. 保证人为一般保证人


根据《新借贷规定》第四条的规定,保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告。


对于保证人为一般保证的情况下,如果债权人只起诉一般保证人,由于一般保证人享有先诉抗辩权,应当将被保证人作为共同被告参加诉讼,如果出借人仅起诉借款人的,人民法院原则上不追加一般保证人为共同被告,但如根据案情需要,法院也可以依照职权追加一般保证人作为共同被告。


问题46:人民法院立案后,发现民间借贷行为涉嫌非法集资如何处理?


根据《新借贷规定》第五条的规定,人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。


问题47:借款人涉嫌犯罪或被认为为有罪能否起诉担保人?


根据《新借贷规定》第八条,借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。


问题48:“刑民”交叉案件主合同效力及担保人责任的承担?


以往司法实践中,一旦借款人涉嫌刑事犯罪,相应借款合同一般会被认定为无效,借款合同作为主合同被认定为无效后,相应担保合同作为从合同也会被认定为无效。这种做法,在很多情况下,不利于保护出借人的权利。


《新借贷规定》第十三条规定,借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定:“认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。”在该条中,明确了借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。对于担保人,由法院根据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。


对于该精神,以往司法实践中已经有所突破,例如在最高院公报的吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案中,法院认为:民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪,合同一方当事人可能被追究刑事责任的,并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据,则民间借贷纠纷案件无须中止审理。


问题49:仅有银行转账凭证提起诉讼有何风险?


《新借贷规定》第十七条规定:“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”


该条对缺乏书面借款协议的情况下在案件中如何分配举证责任,如果原告只能提供金融机构的转账凭证,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告对其主张有义务提供相应证据予以证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。


问题50:必须到庭的原告如果不到庭会面临什么法律后果?


根据《新借贷规定》第十八条:“根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定,负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭,经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实,人民法院对其主张的事实不予认定。”


问题51:在什么情形下,法院需要对借贷是否虚假诉讼进行审查?


根据《新借贷规定》第十九条,人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形,应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,综合判断是否属于虚假民事诉讼:


(一)出借人明显不具备出借能力;


(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;


(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;


(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;


(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼,委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;


(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;


(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;


(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形;


(九)当事人不正当放弃权利;


(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。


问题52:恶意诉讼会面临什么法律后果?


根据《新借贷规定》第二十条的规定,经查明属于虚假民间借贷诉讼,原告申请撤诉的,人民法院不予准许,并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定,判决驳回其请求。诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定,依法予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。单位恶意制造、参与虚假诉讼的,人民法院应当对该单位进行罚款,并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。


问题53:网贷平台是否需要为借款人承担保证责任?


《新借贷规定》第二十二条规定,借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。


P2P网贷作为一个新生事物目前法律法规并不健全,对于P2P涉及的居间和担保两个法律关系如何承担民事责任作出了规定。对于P2P行业争论已久的去担保化问题也从法律上给出了明确定位,即认同了P2P平台作为信息中介的本质定位,也接受了当前行业普遍承诺垫付的现状。借贷双方通过P2P网贷平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,则不承担担保责任,如P2P网贷平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,根据出借人的请求,人民法院可以判决P2P网贷平台的提供者承担担保责任。简言之,P2P平台无担保责任,主动承诺的除外。这一规定与银监会“平台本身不能提供担保”的规定有些矛盾,我们认为最高院之所以这样规定的原因是基于P2P平台普遍兜底的现状以及维护社会稳定的目的作出的。


在司法实践中,上述精神已经有所体现, 在唐骏与上海拍拍贷金融信息服务有限公司、李玉玲民间借贷纠纷一案中(上海市浦东新区人民法院(2014)浦民一(民)初字第14813号),法院最终认定,被告拍拍贷公司在本起借款关系中主要行为是提供平台、审核信息,其地位应为居间人,而非借款方或保证人,原告关于被告拍拍贷公司应承担连带还款责任的请求无依据,本院不予支持。


问题54:企业法定代表人或负责人以公司名义签订的借贷合同用于个人使用如何认定?


《新借贷规定》第二十三条的规定,企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。


根据上述规定,一般情况下,如果企业法定代表人或负责人以企业名义签订的借款合同,原则上由企业来偿还债务,但是,如果企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,这种情况下应当认定为是滥用企业法人独立地位的行为,会严重侵犯到企业债权人的利益,因此,根据当事人的申请,可以将法定代表人追加为共同被告或者第三人。


问题55:企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订借款合同,用于公司经营法院如何处理?


《新借贷规定》第二十三条的规定,企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持。


问题56:当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保法律效力如何?


民间借贷司法实践中,出现了一些新的担保形式,有的债权人为了避免债务人到期无力偿还借款,同时为了增加自己债权实现的可能性,在与借款人签订借款合同的同时,同时又会与借款人签订买卖合同,实践中以房屋买卖合同居多,约定当债务人不能偿还债务时,则债务人的房屋出卖给债权人以偿还债务,在这种情况下,买卖合同实际是为借款设定的担保,在国外立法中,这种担保方式又被称呼为让与担保。


此类案件中如何认定合同的性质和效力、如何加以处理,关系到人民法院裁判的统一,关系到当事人切身利益的维护。同时,正确处理此类案件,对于防范虚假诉讼,健全担保规范,促进经济健康发展都具有重要意义。


根据《新借贷规定》第二十四条规定,当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。


根据上述规定,在这种情况下,不会按照房屋买卖合同来审理,而是会认定为是民间借贷法律关系。对于相应买卖合同的标的物,也需要通过拍卖的方式来实现债权。


对于本条所反映的精神,在之前司法实践中就已经有所体现,在最高院广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审案中,法院认为嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债,其与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的目的,则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记,其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式,故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定,抵押权人在债务履行期限届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑,防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利,损害债务人特别是其他债权人的利益。尽管本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立,但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保,就应遵循物权法有关禁止流质的原则,也就是说在债权人实现担保债权时,对设定的担保财产,应当以拍卖或者变卖的方式受偿。


2013年《江苏省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》第三条第(三)项也规定,当事人之间以借贷为目的签订房屋买卖合同作为担保的,人民法院应当认定双方名为房屋买卖实为民间借贷关系。出借人以房屋买卖关系提起诉讼,请求履行房屋买卖合同并办理房屋过户登记手续的,人民法院应当向其释明按照民间借贷关系变更诉讼请求;出借人坚持不予变更的,人民法院应当判决驳回其诉讼请求。


问题57:民间借贷的诉讼时效是多久?


我国现行法律中设定的诉讼时效制度,目的在于督促权利人及时行使权利,从而使当事人之间的权利义务关系确定化。但在司法实践中,由于人们对相关法律规定的理解和适用不同,诉讼时效往往变成一把双刃剑,它在督促诉讼方抓紧时间进行维权减少损失的同时,也成为一些“老赖”拒绝履行义务的借口。那么,什么是诉讼时效,超过诉讼时效有什么法律后果,债权人到底应该怎么办呢?


一、什么是诉讼时效


诉讼时效又被称为消灭时效,是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,其公力救济权归于消灭的一种时效制度,一旦过了诉讼时效,权利人将失去胜诉权利,即胜诉权利归于消灭。在法律规定的诉讼时效期间内,权利人提出请求的,人民法院经审理查明,如权利人有相应的事实和法律依据,人民法院会判决权利人胜诉,如果义务人不履行法院判决书确定的义务,权利人可以向法院申请强制执行。而在法定的诉讼时效期间届满之后,权利人行使请求权的,人民法院就不再予以保护。值得注意的是,诉讼时效届满后,义务人虽可拒绝履行其义务,权利人请求权的行使仅发生障碍,权利本身及请求权并不消灭。当事人超过诉讼时效后起诉的,人民法院应当受理。受理后,如另一方当事人提出诉讼时效抗辩且查明无中止,中断,延长事由的,判决驳回其诉讼请求。如果另一方当事人未提出诉讼时效抗辩,则视为其自动放弃该权利,法院不得依照职权主动适用诉讼时效,应当受理支持其诉讼请求。


一般诉讼时效:指在一般情况下普遍适用的时效,这类时效不是针对某一特殊情况规定的,而是普遍适用的,如我国《民法通则》第一百三十五条规定的:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年,法律另有规定的除外。”这表明,我国民事诉讼的一般诉讼时效为二年。


本文所讨论的民间借贷适用的就是一般诉讼时效。


最长诉讼时效:最长诉讼时效为二十年。


我国《民法通则》第一百三十七条规定“从权利被侵害之日起超过二十年,人民法院不予保护”。根据这一规定,最长的诉讼时效的期间是从权利被侵害之日起计算,也就是说,只要债权人有证据表明在诉讼时效期间内主张过权利,诉讼时效便重新计算,但是诉讼时效最长不超过20年。


时效具有强制性,任何时效都由法律、法规强制规定,任何单位或个人对时效的延长、缩短、放弃等约定都是无效的。


二、诉讼时效从何时起算?


《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第6条规定:不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。


在民间借贷的诉讼时效起算点的问题上,借条和欠条存在着一定的不同。


1、借条的诉讼时效


(1)约定还款期限的借条:诉讼时效从还款期限届满的次日起计算满2年;


(2)没有约定还款期的借条:依照《合同法》第206条,对于借款期限没有约定和约定不明确的,借款人可以随时返还,出借人可以催告借款人在合理期限内返还。据此,没有约定还款期限的借条,其诉讼时效从出借人主张返还之日的次日起开始计算满2年。


在当事人约定分期履行债务的情况下,诉讼时效应当从最后一笔债务履行期届满之次日起开始计算。


2、欠条的诉讼时效


(1)约定还款期限的欠条:诉讼时效从还款期限届满的次日起计算满2年。


(2)没有约定还款期限的欠条:最高人民法院在《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复[法复(1994)35号中》指出:“双方当事人原约定供方交货后,需立即付款,需方收货后无款可付,经供方同意写了没有还款日期的欠款条,根据民法通则第一百四十条的规定,对此应认定诉讼时效的中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利,诉讼时效期间则应从供方收到需方所写的欠款条之日的第二天开始重新计算”,据此,此类欠条的诉讼时效应从出具欠条之日起开始计算。


三、超过诉讼时效的法律后果


1、诉讼时效抗辩权


如果债权有“时效已过”之事实,义务人主张诉讼时效抗辩权的,权利的请求权被阻却,义务免于履行。对于权利人而言,债权并不产生任何影响,债权仍是完全债权。


2、法院不能主动适用诉讼时效的规定进行裁判


诉讼时效抗辩权是私权利,是否行使属于抗辩权人自由行为的范畴,法院应当尊重当事人的意思自治。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定,当事人未主张诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。


3、诉讼时效抗辩权对人的效力具有相对性


诉讼时效届满后,权利人的请求权得以阻却的后果不必然产生,以义务人行使诉讼时效抗辩权为前提。在义务人众多的情形下,其中一人所为诉讼时效抗辩权之效力,或其中一人之抛弃时效利益,对于其他人不产生影响,即诉讼时效抗辩权的主张只产生相对效力。


问题58:民间借贷过了诉讼时效怎么办?


1、搜集诉讼时效中断的证据


一般来说,超过诉讼时效的法律后果是丧失胜诉权,但不影响法院受理,法院在受理后,如查明无诉讼时效中止或中断等情形,判决驳回诉讼请求;如查明存在诉讼时效中止或中断情形的,则支持债权人诉讼请求。


因此关键是在诉讼之前,收集中止或中断方面的证据。如果在2年之内出借人向借款人主张过权利、或对方同意履行、或提起诉讼仲裁等,而且有证据证明,那么会造成诉讼时效的中断,诉讼时效自中断之日起重新计算。


常见的可以造成诉讼中断的催告方式有:公告、邮局特快专递、信函、挂号信、电报、主张债权的调查表和政府文件、作审计报表之用的询证函、主张抵销等。当然,实践中对于中断效力的认定还需要其他证据的配合,例如对下落不明的债务人的公告还需要该债务人下落不明的证据等。


2、 如果债权已经超过诉讼时效,债权人应如何处理呢?


如果无法找到诉讼时效中断的证据,只能寻找其他的救济方式。一般来说,债权只有在法律规定的诉讼时效期限内主张,才会得到法律的保护。在债务人及时行使时效抗辩权的情况下,无论是公力救济还是私力救济,已无适用之意义。因此,下文如无特别说明,均以债务人不行使时效抗辩权为前提。


(1)尽量考虑通过友好协商,争取债务人自愿还款或达成还款协议。


首先,争取债务人自愿还款。按照我国《民法通则》的理论,超过诉讼时效的债权,消灭的仅仅是债权人的胜诉权,权利并没有丧失。超过诉讼时效后如果债务人自愿履行债务,债权人便可接受债务人的清偿而使债权得到满足;债务人在清偿债务后,不得以债权已过诉讼时效为由,要求债权人返还财产。当债务人偿还部分债务后又停止履行债务,应将债务人的履行视为诉讼时效重新计算的事由,债务人履行部分债务意味着债务人对此笔债务的认可,债权人可以要求债务人履行未完成的部分债务,债权人也有权请求法院强制债务人履行债务,而不论债务人是否意识到债权是否已过诉讼时效。


其次,争取债务人与债权人达成还款协议。最高人民法院在【法释(2008)11号】第十六条中指出,义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”双方当事人在超过诉讼时效后达成还款协议的,视为对此笔债务的重新确认,债务人的还款意思表示可以导致诉讼时效的重新计算。


(2)无法协商的,债权人一方可考虑向对方发出催收到期款项通知单。


法释[1999]7号批复认为,根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神,对于超过诉讼时效期间,信用社向借款人发出催收到期贷款通知单,债务人在该通知单上签字或者盖章的,应当视为对原债务的重新确认,该债权债务关系应受法律保护。本批复实际上确认了诉讼时效期间届满后债务人在债权人催款通知单签章的法律,即认为债务人的签章行为是对原债务的重新确认。在民间借贷中可以效仿信用社的相关做法,向借款人发出催收到期贷款通知单,债务人在该通知单上签字或者盖章的,可以视为对原债务的重新确认,该债权债务关系应受法律保护。


律师建议:


实践中,双方达成还款协议、债务人在催收单上签章和为原债务提供担保均构成对原债务(权)的承认。但通过分析可知,民间借贷超过诉讼时效后可采取的救济方法并不多,且具有很大的风险。因此,债权人要重视借条的诉讼时效问题,采用定期催收(要求借款人在催收通知书上签章)、宽限期(不超过3个月为宜)等手段延续时效,如果发生借款纠纷,债权人需要做好提起诉讼的准备。


问题59:夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务?


在最高人民法院《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》中,最高院认为:夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。也即,夫妻一方对外担保之债不能认定为夫妻共同债务。


问题60:民间借贷诉讼成本有多高?


对于债权人而言,讨债无非是通过两种手段:非诉的方式和诉讼的方式。非诉的方式主要包括电话催收、发函催收、上门催收等。如通过诉讼方式追讨,债权人会面临以下成本:


一、经济成本


一般情况下,债权人需要承担或可能承担诉讼费、公告费、保全费、律师费、鉴定费等经济成本。


二、时间成本


一个案件从起诉立案到强制执行大概需要多长时间呢?


《民事诉讼法》第一百二十三条规定,人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉,必须受理。符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;不符合起诉条件的,应当在七日内作出裁定书,不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。对于借款人依法传唤拒不到庭的案件,法院缺席判决应当适用普通程序,《民事诉讼法》第一百四十九规定,人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。


适用普通程序的案件审限为六个月,虽然这六个月时间是法律规定的最长不得超过的时间(有特殊情况需要延长的除外),但是目前实践中法院的工作量非常大,很少有法官会像当事人自己一样着急结案,即使着急法官也没办法,因为手里同时处理上百件案件,不可能那么快结案,所以法院一般都是踩着最终的时间点结案的,即如果法律规定普通程序必须在六个月审结,法官能在第五个月结案就非常不错了。


不仅如此,民间借贷案件周期长就长在公告环节。《民事诉讼法司法解释》第二百四十三条规定,民事诉讼法第一百四十九条规定的审限,是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间,但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。根据上述规定,公告期间是不计入六个月的审理期限的。结合前文的分析,从立案至判决生效法院至少需要公告两次,一次是起诉状副本及开庭传票的公告,一次是判决书的公告,有的法院甚至需要公告三次,起诉状副本、开庭传票、判决书分别公告。每次公告需要60天时间,那么三次公告下来就是180天(六个月)。再加上六个月的审理期限,一个民间借贷案件从立案到拿到生效判决书需要将近一年的时间。


这还不包括执行程序,最让人头疼的应该是执行程序,虽然法律规定,执行的期限是六个月,但是实践中“执行难”成为众所周知的现状,如果借款人没有财产可供执行,那么前面的经济成本和时间成本就全白费了,周期再长、花费再多,也追不回钱来。即使有可供执行的财产,通过法院拍卖变卖的方式执行,周期之长大家可以想象,在此不再展开阐述。


三、其他成本


债权人提起诉讼除了上述金钱成本以及时间成本外,一般还需要安排专人负责诉讼事宜,还会产生一些人力成本。除此之外,资金占用成本也是很大的一块成本。另外,提起诉讼是比较强硬的追讨手段,一旦提起诉讼,一般会影响到和客户的关系。


有一句话说的非常好,就信贷业务而言,信贷机构的收益是有上限的,但信贷机构的损失无下限。


债权人到底是采用非诉还是诉讼的手段进行追讨,原则上先非诉后诉讼,情况紧急需要诉讼的时候也别犹豫,得根据具体问题具体分析。建议债权人在处理逾期案件时,根据案件的具体情况选择恰当地催收方式,在法律允许的范围内,实现有效追回欠款的目的。


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